jueves, 5 de julio de 2012

El Supremo hace de peor condición al expropiado ilegalmente


Cuando la expropiación es anulada o se produce, simplemente, una vía de hecho y por estar ya ocupados los bienes y ejecutadas las obras, no procede la restitución propiamente dicha ("in natura") de los bienes expropiados, el Tribunal Supremo, de forma reiterada, ha reconocido una indemnización de daños y perjuicios consistente en el justiprecio de dichos bienes incrementado en un 25 por 100, porcentaje en que la jurisprudencia ha cifrado el “plus” de daños y perjuicios derivados de la ilegalidad de la ocupación, pues de no reconocerse esta indemnización adicional resultarían equivalentes los actos legales a los ilegales, esto es, la Administración expropiante o el beneficiario de la expropiación pagarían el mismo precio por expropiar legal o ilegalmente (STS 11-11-1993, Ar. 8202; 21-6-1994, Ar. 4877; 18-4-1995, Ar. 3407; 8-11-1995, Ar. 8758; 11-11-1996, Ar. 7937; 27-11-1999, Ar. 1378/2000; 27-12-1999, Ar. 897/2000; 4-3-2000, Ar. 2456; 27-1-2001, Ar. 1362; y 29-10-2002, Ar. 10186).
Ello constituye en cierto modo una manifestación de “daños punitivos”, concepto de Derecho anglosajón en el que, en determinadas circunstancias, es posible la condena no sólo a los daños efectivamente sufridos sino también a una suma adicional como castigo de la conducta dañosa.
Nótese, sin embargo, que la mencionada doctrina jurisprudencial se ha elaborado para casos en que, legal o materialmente, resultaba imposible la restitución “in natura” de los bienes ilegalmente ocupados como consecuencia de la expropiación declarada nula, pero no es aplicable al caso de que los propietarios hayan recuperado los bienes (como precisan las Sentencias de 8 de mayo y 8 de junio de 2002, Ar. 4426 y 6139).

A la indemnización comentada debe añadirse el premio de afección establecido en la Ley de Expropiación Forzosa, esto es, un 5% sobre aquel 25% (p.ej. STS 21-6-1994, Ar. 4877; y 18-4-1995, Ar. 3407), e incluso los intereses legales de demora (STS 8-6-2002, Ar. 6139).

En cambio, el Tribunal Supremo ha entendido que esa indemnización, en cuanto resultante de una vía de hecho y no de una expropiación propiamente dicha, es incompatible con la retasación, que, como nueva valoración del justiprecio por demora en su pago, es exclusivamente aplicable a las expropiaciones (legales). Así, las Sentencias del Tribunal Supremo (Sección 6ª) de 8 de noviembre de 2011 (Ar. 2012\2003), 27 de febrero de 2012 (Ar. 2012\4267) y 6 de marzo de 2012 (Ar. 2012\4382) exponen la siguiente doctrina:


“Pues bien, constatada igualmente que la retasación se insta el 19 de mayo de 2003, esto es, transcurridos más de dos años desde la fecha de la sentencia de instancia que anuló el procedimiento expropiatorio, razón asiste a las aquí recurrentes para, de conformidad con reiterada jurisprudencia relativa a la vía de hecho derivada de la nulidad del instrumento urbanístico que legitima la expropiación, aducir que no nos encontramos ante un expediente expropiatorio que podría en su caso viabilizar la retasación instada y sí ante otro de naturaleza indemnizatoria.
La circunstancia que se apunta en la sentencia recurrida, tras reconocer que se está ante una ocupación ilegal o de hecho, relativa a la imposibilidad de restitución "in natura", como justificadora de la decisión adoptada de acceder a la retasación, no puede compartirse por este Tribunal, en cuanto ello supondría desnaturalizar el instituto de la retasación, configurado, conforme dijimos recientemente ( Sentencia de 26 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 7219), recaída en recurso de casación 5553/2010) "como una garantía para el expropiado, ante la demora en la efectividad o pago del justiprecio, con la finalidad de que el mismo sea adecuado a la realidad patrimonial que se entiende afectada por el transcurso de dicho plazo y que exige una nueva valoración de los bienes y derechos expropiados" .


Esta doctrina es contradictoria con la aplicación anterior de los pluses (premio de afección) y garantías por demora (intereses) de la expropiación y, lo que es peor, hace al expropiado ilegal de peor condición que el legítimamente expropiado, pues este puede pedir la retasación, consiguiendo a menudo en estos últimos tiempos un 100% más, mientras que el ilegalmente expropiado se queda con ese 25% adicional. En contradicción además con la propia razón y fundamento del reconocimiento de ese 25% que era primar al expropiado ilegalmente, para que a la Administración no le diera igual expropiar legal o ilegalmente. Ahora, le beneficiará más expropiar ilegalmente.


Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

4 comentarios:

  1. Mucha soberbia y poca sensatez.

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  3. Si se me permite, en este caso tengo que discrepar:

    La indemnización que corresponde a la ocupación por «vía de hecho» es, como en el caso de cualquier otra indemnización de daños y perjuicios, una partida alzada que cubre todos los conceptos susceptibles de compensación, siendo una mera circunstancia de hecho que su importe se haya venido fijando mediante la suma de un 25% adicional a la cantidad que hubiera correspondido percibir como justiprecio si la expropiación se hubiese realizado legalmente.

    Los Tribunales utilizan este último criterio por comodidad y porque no suelen conocer de la reclamación correspondiente a la «vía de hecho» hasta que el expediente se encuentra ya en su fase de justiprecio (los estratosféricos precios que alcanzan actualmente las expropiaciones hacen que a nadie le intereses “correr el riesgo” de que se produzca una restitución «in natura» de los terrenos afectados, esperando al momento en que se discute el justiprecio, ya ocupados esos terrenos, para invocar la doctrina jurisprudencial que permite sostener que el procedimiento expropiatorio es nulo si no se ha dado oportunidad a cada uno de los afectados individuales de pronunciarse sobre la necesidad de ocupación de sus bienes).

    Pero que el montante de la indemnización se determine sumando partidas equivalentes a la que hubiese correspondido al premio de afección o a los intereses de demora no significa que los Tribunales estén diciendo que a los supuestos de ocupación ilegal les sea de aplicación ese premio de afección o esos intereses, ya que la indemnización por la «vía de hecho» no se circunscribe al 25% adicional, sino que se extiende a todo el importe entregado al titular de los bienes ilegalmente ocupados. De ahí que esté fuera de lugar, por más que sea una práctica habitual, obligar al beneficiario de la expropiación a pagar una parte de esa indemnización, cuando nunca podría hacérsele responsable del daño ocasionado, dado que no es él quien instruye y tramita de manera irregular el expediente.

    Es por todo ello que quien se vea incluido en un expediente expropiatorio que se ha incoado a la vista de un proyecto de trazado no sometido a información pública, debe optar entre requerir que se declare la ocupación ilegal y recibir una indemnización equivalente al importe del justiprecio más un 25% adicional, o abstenerse de reclamar y contar con el derecho a solicitar en su momento la retasación.

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  4. La discrepancia no solo está permitida sino que es bienvenida en este blog. A mi juicio no obstante hay que distinguir el razonamiemto formal de la realidad. Con esta doctrina habrá expropiados que lo fueron 'ilegalmente' que se arrepentirán de haber hecho valer esa condición pues una retasación les sería más beneficiosa.

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